Joan J. Queralt
Entrevista por Daniel Escribano .
Joan J. Queralt (1951) tiene una larga trayectoria en el ejercicio de la abogacía y, actualmente, es catedrático de Derecho Penal en la Universitat de Barcelona. Además de autor de numerosas obras académicas sobre la materia, es colaborador habitual de diversos medios de comunicación, como elnacional.cat o el canal 3/24. Daniel Escribano conversó con él con motivo de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) sobre la causa especial 20907/2017.
Los cargos de las acusaciones son ejemplos típicos de delitos políticos (rebelión, sedición y desobediencia) y delitos conexos a delitos políticos (malversación de caudales públicos para financiar el delito principal). ¿Cómo definirías el delito político?
El delito político es la actividad política que se juzga como delito, pero que no lo es.
Históricamente, el delito político ha implicado violencia.
El delito político histórico es el magnicidio, el regicidio. La doctrina católica consideraba legítimo el tiranicidio. Pero ahora no hay atentados contra el jefe del Estado. Cada época tiene su tipo de delito político. Ahora el delito político es intentar modificar el régimen político, pero sin medios delictivos. Como el régimen no se deja, lo criminaliza.
Los tratados de extradición suelen excluir los delitos políticos, pero no definen el concepto de delito político y existe una tendencia cada vez más restrictiva en lo tocante a la calificación de qué hechos o tipos penales son constitutivos del mismo.
Históricamente, había otras dos figuras que se consideraban delitos políticos: el delito fiscal, que era un delito contra la Corona (no pagar impuestos al rey), y el terrorismo. Estos dos delitos han salido del principio de no extradición, pero sigue existiendo el delito por motivaciones políticas: el que quiere cambiar de régimen. Y hoy en día, a diferencia de lo que pasaba antes de la Primera Guerra Mundial, los delincuentes políticos son delincuentes pacíficos. Desde el punto de vista de la delincuencia común (que implica violencia o engaño), el delito político es un poco raro, porque no hay violencia ni engaño.
Históricamente, la rebelión se ha considerado delito político.
Por una razón muy sencilla: en España, el sistema normal de acceso al poder era asaltándolo. El sistema electoral no funcionaba. La dinámica era: rebelión y amnistía, rebelión y amnistía. Los que ganaban eran muy generosos con los que perdían. La rebelión es un delito exótico en Europa. El delito político que tienen otros países es la traición o el espionaje. En la República Federal de Alemania (RFA), uno de los asesores del canciller Willy Brandt era un espía del Ministerio para la Seguridad del Estado (Stasi) de la República Democrática Alemana (RDA). O la traición: Mata Hari era una traidora. Eso no se ha perdonado nunca, porque va contra el núcleo del Estado. En Francia, Alemania, el Reino Unido y los países nórdicos, la gente que podía emplear la fuerza contra el Gobierno no existía.
En lo tocante a la sentencia de la causa especial 20907/2017, se ha criticado que no se haya adoptado por deliberación, sino por negociación.
Como todas las sentencias. Quien piense que los magistrados operan por un principio categórico de legalidad está equivocado. Si el presidente del tribunal quiere que haya unanimidad, tiene que ir a buscar los mínimos comunes. Es posible negociar con la ley, la ley democrática permite un abanico razonable de posibilidades.
Sin embargo, si los magistrados partidarios de calificar los hechos como constitutivos de rebelión estaban tan convencidos de que les asistía la razón jurídica y eran mayoría, no se entiende que tuvieran tanto miedo a los votos particulares.
De cara a lo que es el Estado, el que el tribunal defienda por unanimidad una solución es lógico. Es una cuestión de consumo interno.
El hecho de que no haya habido ningún voto particular no garantiza que el Tribunal Constitucional (TC) o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no revoque la sentencia.
El TC no creo que lo haga, pero puede ser que el TEDH les revoque algo.
Una de las irregularidades que se han denunciado en esta causa es la vulneración del principio del juez predeterminado por la ley.
Toda la causa debería haber ido al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). ¿Por qué se fracciona a la Mesa del Parlament? Si ahora dicen que Jové es uno de los instigadores de la rebelión, ¿por qué le juzga el TSJC? ¿Y juzgarán por rebelión a Trapero habiendo condenado por sedición a sus jefes (varios miembros del Govern)? El fraccionamiento procesal de la causa de la causa demuestra arbitrariedad, indica que van a castigar, tanto da cómo.
Has destacado que si, como dice el magistrado ponente de la sentencia, Manuel Marchena, la sedición no implica necesariamente violencia, no se entiende que los artículos del Código Penal inmediatamente posteriores al capítulo de sedición, cuya definición contiene explícitamente actos de “intimidación grave o violencia” contra agentes de la autoridad (arts. 550.1 y 557.bis), establezcan penas menores (hasta seis años contra nueve). En el caso de la desobediencia grave a la autoridad (art. 556), la pena máxima es de un año de cárcel. En la práctica, empero, el juzgador ha absorbido este tipo penal en el delito de sedición.
Dicho sin ambages: la sentencia es manifiestamente contraria a la ley, se inventa un concepto de violencia insoportable para el propio Código Penal. No le demos más vueltas. Si, en lugar de ser una sentencia del TS, fuera una sentencia de la Audiencia Nacional, el TS la revocaría; es muy mala técnicamente.
Sobre si la sedición implica o no violencia, hay un pasaje de la argumentación del ponente que llama la atención: “En las veinticuatro acepciones que el diccionario de la RAE asocia a la voz «alzar» o «alzarse», ninguna de ellas se vincula de modo exclusivo al empleo de violencia” (FD B.4.4). Sorprende que el ponente recurra al DRAE como fuente de autoridad, porque éste define la sedición como “alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden público o la disciplina militar”.
En el Código Penal, las palabras están relacionadas con la pena que tienen. Yo puedo decir que me rebelo contra el mundo, contra Dios, contra mis padres. Pero eso no es ninguna rebelión. Y sería una acepción de rebelión: manifestar la no conformidad con un estado de cosas. El Código Penal no lo elabora la academia. Y si decimos “vayamos al DRAE”, ¿qué pasa en los países que no tienen academia? ¿Cómo lo hacen para saber el significado de las palabras? Que yo sepa, en Europa occidental, sólo España y Francia tienen academia. Alemania no tiene, el Reino Unido no tiene, Italia no tiene. Y, en España, otro delito, no, pero el alzamiento sabemos qué es. Lo sabemos perfectamente.
Otra irregularidad de la sentencia es que condena como autores de un delito de sedición a los que, a lo sumo, podrían ser calificados de inductores y, aun cuando el Código Penal español también considera autores a los inductores de un delito, no ha habido ningún condenado, procesado ni siquiera detenido como autor material de la pretendida sedición.
Aquí nadie ha podido demostrar los planes de la rebelión y la sedición. Cualquier golpe de Estado, cualquier ataque contra el Estado, requiere una planificación, el calendario y el programa: “fulano y mengano harán esto; zutano y perengano harán lo otro, tal día a tal hora”. ¿Quién forma la célula de este golpe? No figura en ningún sitio. Es muy extraño todo esto.
En el documento en que la Agencia británica contra la Delincuencia solicitaba más información al magistrado instructor de la causa, Pablo Llarena, con motivo de la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) emitida contra Clara Ponsatí, exigía precisamente que acreditara “una conexión clara entre el delito” y la persona cuya entrega reclama.
Estaba en el Govern. Pero el estar en el Govern no es motivo suficiente. Según la jurisprudencia del TS, el hecho de estar en un cargo no basta para que te atribuyan delitos derivados de la organización.
El segundo delito más grave con que el tribunal ha motivado la condena es el de malversación de caudales públicos. Has comentado que, en el derecho penal internacional comparado, este concepto se asocia a soborno o apropiación indebida.
En derecho penal internacional, la corrupción es el soborno: que un funcionario se beneficie ilegítimamente de su posición. Pero aquí no ha habido beneficios en el bolsillo de ninguno de los juzgados. El TS ha pasado por alto la reforma del Código Penal de 2015. En efecto, la Administración pública no se regula según los criterios de la empresa privada, entre otras cosas porque la empresa privada quiere beneficios, y la pública, no. Con ello, lo que tenemos es que las desviaciones (p. ej., comisiones) o ya son delito (p. ej., prevaricación) o no lo son. Es decir, no existe un delito de administración desleal pública. Pero entonces resulta que, tal y como están los delitos de malversación referidos a la administración desleal y la apropiación indebida, no tienen sentido en el sector público, porque la referencia que hacen es al derecho privado: al Código Civil, a la Ley de sociedades y capitales, etc. Y eso no tiene nada que ver con un ayuntamiento, una consejería o un ministerio. Para obviar esto, el TS ha cambiado su doctrina. La jurisprudencia del TS, de modo correcto, castigaba la malversación cuando el dinero no estaba en la caja pública. Y aquí se castiga por un tema administrativo: que se contrajeron obligaciones. No se va a ver si falta dinero o no en la caja. La Administración pública no es un taller de bicicletas; cualquier expediente de pago tiene una carpeta con una miríada de hojas e informes. Supongamos que yo pudiera ordenar el gasto, pero que al final éste no se ha efectuado, se ha anulado, o no se ha producido la prestación del servicio contratado. La malversación no es una posible imputación contable; en la caja tiene que faltar el dinero. Físicamente, que no lo tengamos. La mala gestión de los expedientes de contratación es una cuestión administrativa, puede ir al Tribunal de Cuentas, pero lo que interesa al derecho penal es si el dinero está o no.
Aun si se hubiera acreditado que se destinó dinero público a financiar el referéndum del 1 de octubre, eso tampoco entraría en los hechos tipificados en el artículo 432 del Código Penal, ¿verdad?
El ministro de Hacienda dijo que no se había destinado. No hemos de discutir más. El ministro de Hacienda controlaba, día por día, los gastos de la Generalitat y cómo se efectuaban.
En lo tocante a las condenas por desobediencia, el TS alega el referéndum del 1 de octubre, prohibido por el TC. No obstante, la función constitucional reservada a este órgano es determinar, previa interposición de recurso de inconstitucionalidad, si las leyes o normas con fuerza de ley aprobadas por los órganos legislativos de las comunidades autónomas o el Estado central contienen preceptos contrarios a la Constitución y, si considera que sí, declarar su nulidad. En este caso, de la suspensión cautelar de las leyes de autodeterminación de Cataluña y de transitoriedad jurídica y fundacional de la República, se sigue que el resultado del referéndum no podría tener carácter vinculante. Ahora bien: si todo lo que está expresamente prohibido en ninguna disposición legal está permitido, ¿tiene potestad el TC para prohibir actos de las administraciones carentes de valor jurídico?
El control de las normas es competencia del TC, y el mecanismo funcionó: ley que aprobaba el Parlament que no era correcta, el TC la anulaba. ¿Tuvo algún valor el referéndum? La comisión internacional de observadores dijo que no podía certificar su validez. El referéndum se llevó a cabo, con buena voluntad, con una participación enorme de la gente, pero no tuvo validez jurídica. Si la hubiera tenido, seríamos una república.
También has señalado que el delito de desobediencia tipificado en el artículo 410 del Código Penal se refiere a las autoridades administrativas, no a las políticas.
El artículo 410 habla de meros funcionarios y de personas investidas de autoridad. El margen que tienen las personas investidas de autoridad es mucho mayor que el que tienen los funcionarios. Si una autoridad (no un funcionario) recibe un mandato de un juez, puede decir: “no lo cumplo, porque lo que usted dice es contrario al ordenamiento jurídico”. Y ésta es una alegación que debe considerarse seriamente.
Por lo tanto, en la legislación española no existe, stricto sensu, ningún delito de “desobediencia institucional”.
No, porque es un conflicto político.
Sin embargo, con la presentación por parte del Gobierno español de incidentes de ejecución de las sentencias del TC, se amenaza continuamente al presidente del Parlament y los miembros de la Mesa con responsabilidades penales.
Hemos entrado en una rueda diabólica de la que es muy difícil salir.
Con la condena de Carme Forcadell, el procesamiento de varios miembros de la Mesa del Parlament de la legislatura anterior y las advertencias al presidente y los miembros de la Mesa del Parlament actual, ¿dónde queda la inviolabilidad parlamentaria?
Supongamos que el Congreso de los Diputados recibe una proposición para censurar al rey o imponer la pena de muerte. ¿Qué pasaría? La discutirían, se sometería a votación y saldría lo que saldría. Y un parlamento es eso. No es una clase donde el director de la escuela dice: “no se puede hablar de esto”. ¿Alguien se imagina que el TC dirigiría un requerimiento a la presidencia de las Cortes? Por su propia función, en una democracia los parlamentos son inviolables.
En la sentencia, el tribunal alega como prueba de desobediencia de los tres condenados por este delito el que firmaran los decretos de convocatoria del referéndum de autodeterminación de Cataluña y de normas complementarias para llevarlo a cabo (decretos 139/2017 y 140/2017, de 6 de septiembre). Sin embargo, la providencia del TC que los suspendía se dictó al día siguiente, por lo que, en el momento de firmarlos, difícilmente podían desobedecer una decisión que aún no se había tomado.
Ya te he dicho que es una sentencia arbitraria. No hemos de buscar más cosas. Existe jurisprudencia del TC que dice que, a pesar de que una disposición esté suspendida, se puede desarrollar una parte. Pero aquí ni siquiera estaba suspendida.
Tras el inaudito ataque del tribunal a la estrategia de la defensa de Jordi Cuixart, en el escrito filtrado a la prensa el 15 de mayo, y del doble criterio seguido con las preguntas a los testigos de las acusaciones y las defensas, es difícil no apreciar vicio de parcialidad en la sentencia.
Se les ve mucho el plumero. La sentencia son cuatro partes: antecedentes, hechos probados, fundamentos jurídicos y el fallo. Es la estructura tradicional. En esta sentencia, ¿de dónde salen los hechos probados? El tribunal debe decirlo: “He tenido en cuenta este documento y este otro, o esta declaración, y esta otra, no, por estas o aquellas razones”. Te pondré tres ejemplos de tres tribunales distintos y de tres cosas distintas: Palau de la Música, Gürtel y la Manada. Los tribunales han dicho: “Éstos son los hechos probados. Y estos hechos probados se derivan de la prueba a, de la prueba b, de la prueba c, de la prueba d: la prueba e no la tenemos en cuenta, por esto y esto”. Como tribunal, debo decir por qué pienso que esto está probado o no. Aquí no se ha dicho.
Y, por el contrario, el tribunal hace afirmaciones fácilmente refutables...
Pero los errores materiales se pueden corregir. Lo que no se puede corregir es cuando, como en el caso de Dolors Bassa, en los hechos probados dices una cosa errónea y, en los fundamentos jurídicos, la repites. Eso ya no es un error, es contumacia. En los juicios por jurado, p. ej., cuando acaba el juicio, el magistrado presidente entrega un cuestionario al jurado, que, normalmente, justifica cada ítem, con dos o tres argumentos. P. ej., en un juicio por asesinato: por qué el tipo entró por la ventana, si el suelo estaba mojado o seco. Si usó un cuchillo, si ya lo llevaba o lo cogió de la cocina. ¿Por qué lo cogió de la cocina? El tribunal debe decirme cómo justifica estas cosas. En cambio, aquí el tribunal dice: “mucha gente”, “se desobedecieron unas normas”. ¿Quién las desobedeció? ¿Por qué dice que eso pasó así? P. ej., dice que el 1 de octubre hubo múltiples lesiones. En cualquier juicio, cuando hay lesiones, aparecen todos los lesionados y daños. P. ej.: “con daños en el mobiliario urbano por rotura de cristales, cifrados por el Ayuntamiento en 74.000 euros”. “Se dirigió...”. ¿A quién se dirigió? Es muy impreciso. La ventaja para el TS es que no tiene a nadie más que le pueda corregir, porque el TC no entra en los hechos, sino en si ha habido vulneración de derechos fundamentales, y el TEDH, tampoco; mira si es conforme o no al Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Las defensas que han optado por estrategias de connivencia, al elaborar los recursos tendrán difícil alegar vulneraciones de garantías procesales, si no las denunciaron cuando se cometieron y, además, han elogiado el modo como la presidencia del tribunal conducía el juicio.
Las defensas fueron espléndidas, cada una con su estilo y exprimiendo al máximo las posibilidades legales. Creo que denunciaron todo lo denunciable. Otra cosa es una cierta cordialidad y cortesía. En todo caso, emplearon recursos retóricos para no tener más bronca de la necesaria con el tribunal. Ten en cuenta que muchos de estos abogados mañana tienen que volver al TS con otros casos, y la gente recuerda al abogado, no el caso. Se ha protestado contra todo, oralmente y por escrito. En el TS, no es necesario protestar contra nada; no es como en una audiencia ni hay más recursos ordinarios. Es en el recurso ante el TC donde tienes que denunciar los derechos que te han vulnerado. Tienes que mencionar la vulneración de derechos cuando has tenido oportunidad de hacerlo. Cuando es un juicio en una instancia, no has tenido oportunidad de denunciar nada. Lo puedes hacer adicionalmente, pero no es obligatorio.
En un juicio tan vinculado al conflicto nacional como éste, no podía faltar el conflicto lingüístico. Las defensas han denunciado que la sustracción de la causa a los tribunales predeterminados por la ley para llevarla a un órgano centralizado con jurisdicción sobre el conjunto del Estado y radicado en Madrid, implicaba vulnerar también el derecho de los procesados a declarar en catalán.
Eso es discutible. ¿Por qué no podemos hablar en catalán? Los idiomas no dependen de los territorios; dependen de las personas. El catalán es una lengua minoritaria y se debe poder hablar públicamente allí donde haga falta. Y eso, además, según la legislación internacional ratificada por el Reino de España.
El tribunal ofreció a los acusados un sistema de traducción consecutiva, pero éstos lo rechazaron alegando que interrumpe excesivamente el flujo discursivo y consideraban más garantista un sistema de traducción simultánea.
Era una oferta envenenada. Se perdía la espontaneidad y los discursos habrían sido tediosos a más no poder. Y pensar en una traducción simultánea es no conocer Madrid. “¿Cómo vamos a aceptar una traducción simultánea de unos españoles?”
En lo tocante a los testigos, el tribunal no les ha permitido declarar en catalán, ni siquiera con mediación de intérprete.
Es otra vulneración grave.
El artículo 231 de la Ley Orgánica del poder judicial, que siempre alegaba el presidente del tribunal para obligarles a hablar en castellano, se refiere únicamente a “Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales”, pero no dice nada de los testigos.
Lo que demuestra tener una idea de la Administración y del servicio público. Ellos están ahí para servir a los ciudadanos, no los ciudadanos para servirles a ellos. Pero eso es consustancial a un Estado que aún tiene muchos vicios autoritarios. Los funcionarios son el Estado y tú tienes que doblegarte ante ellos; no eres un ciudadano, eres un súbdito. No sólo se veo en esto, sino también en otras cosas, en aquello que mucha gente aún pone en las instancias: “suplico”. Perdone: usted, funcionario, es mi empleado, está a mi servicio.
Sobre la suspensión de los presos electos a las Cortes españolas basada en el artículo 384.bis de la Ley de enjuiciamiento criminal, el abogado Gonzalo Boye apunta que dicho precepto se refiere únicamente a la fase previa al juicio oral. El precepto figura en el libro relativo al sumario, no en el que regula el juicio oral, lo que explicaría que sólo mencione el auto firme de procesamiento como momento de suspensión del cargo público del procesado, pero no que la suspensión afecte a los cargos que éste pudiere obtener durante el juicio oral. Si la Ley no prevé este supuesto, ¿la suspensión de cargos electos procesados a partir de este artículo constituiría una interpretación extensiva del precepto?
Yo eso no lo veo. No tiene sentido que los puedas suspender ahora, y mañana, no. Los suspendes cuando están presos o procesados. El tema es que no se les podía aplicar este precepto porque no son rebeldes; el concepto de rebelde está tipificado por el TC: “uso de armas de fuego o explosivos”.
Y ahora que hay sentencia y el tribunal no les ha condenado por rebelión, la arbitrariedad de esta suspensión queda aún más patente...
Pero no ahora no se puede dar marcha atrás. No los puedes des-suspender.
Sobre la cuestión de la inmunidad de Oriol Junqueras y los exiliados elegidos eurodiputados, el abogado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) defiende que el momento de adquisición de la inmunidad parlamentaria es cuando se publica su elección en el boletín oficial correspondiente. Sin embargo, ahora hay sentencia y Junqueras ha sido condenado...
Lo que dice el abogado del TJUE, en el fondo, es un argumento circular: “usted era inmune, pero le han condenado y ya no tiene inmunidad”. No, si yo era inmune debían solicitar un suplicatorio para continuar el procedimiento y, eventualmente, condenarme. Yo pienso que aquí el dictamen del abogado del TJUE —que es muy bueno— yerra. Imagínate que juzgan a un diputado. Le condenan y… “¡oh!, deberían haber solicitado un suplicatorio, pero como ya le han condenado, ya no es necesario”.
Si el TJUE hiciera suya la tesis del abogado sobre el momento de adquisición de la inmunidad, ¿qué consecuencias prácticas podría tener? En la medida en que se juzgó a un miembro del Parlamento Europeo sin la autorización de éste, ¿sufriría la sentencia de un vicio de nulidad?
Sí. Ya veremos qué dice el TJUE. Lo que no tiene sentido es que el TS pregunte si una cosa es blanca o negra y siga adelante. Entonces, ¿por qué lo ha preguntado?
El mismo día en que se publicó la sentencia del TS, el magistrado instructor de la causa dictó otra OEDE contra el president Carles Puigdemont y, posteriormente, ha emitido sendas euroórdenes contra los ex consejeros Antoni Comín, Lluís Puig i Clara Ponsatí. ¿Qué futuro prevés para esas nuevas OEDE?
La euroorden prevé 32 delitos, que son el 95% de los delitos de cada día: homicidios, violaciones, robos, estafas, delitos contra la propiedad intelectual, terrorismo, delitos ecológicos… Ahora bien: los delitos políticos y los delitos raros (como la rebelión o el aborto), la euroorden ni los menciona, para evitar problemas, porque la euroorden es un automatismo de juzgado a juzgado, sin pasar por el Gobierno.
Pero las Fiscalías de los Estados receptores de las OEDE buscan las posibles equivalencias entre los tipos penales de la legislación de su Estado y los delitos por los que se solicita la entrega.
En las OEDE no hay equivalencia; homicidio es homicidio. Los que opinan sobre eso están engañando a la gente. Confunden extradición y euroorden. Cuando la euroorden fracasa, se puede tramitar como petición de extradición, y entonces sí hay equivalencias. La extradición tiene dos notas: la identidad de tipificaciones y el principio de especialidad. La doble incriminación significa que el delito existe en tu país y en el mío. Y cuando yo no tengo sedición y tú, sí, no hay doble incriminación posible. Y el principio de especialidad significa que ambos tenemos el mismo delito, que es lo que pasó en Alemania. Los alemanes dijeron: “Miren, eso de la malversación puede ser corrupción, ya se apañarán ustedes, porque a mí no me corresponde juzgarlo, pero la corrupción, en Alemania, son hasta cinco años de prisión. Están obligados a no imponer una pena superior a cinco años.” Entonces Llarena dijo: “pues nada, ¡fuera!”
No prevés, por lo tanto, que estas OEDE sean concedidas.
Lo veo muy difícil. Siempre les han dejado en libertad, menos en Alemania, donde a Puigdemont le detuvo la Policía (no por orden del tribunal), durante una semana. Pero tan pronto como el tribunal le tomó declaración, lo puso en libertad, con obligación de comparecer, que no se fuera. Ahora a Ponsatí ni siquiera le han quitado el pasaporte.
En plena campaña electoral hubo mucha polémica porque el presidente español en funciones declaró que la Fiscalía General del Estado depende del Gobierno.
En todo el mundo occidental los fiscales dependen del Gobierno. Son quienes marcan la política criminal del Gobierno. Es una agencia muy especializada. Pensemos en otro ejemplo. Cuando una fragata fue a recoger al Open Arms, ¿de quién fue la orden? Del almirante de la flota del mediterráneo, porque la ministra de Defensa le telefoneó y le dijo que la diera. El capitán de esa fragata no podrá enseñar una orden de Sánchez. ¿Es independiente? No, ¿verdad? El fiscal recibirá la orden de su fiscal jefe y éste, del fiscal general. Del Gobierno, normalmente, no recibe ninguna orden. Pero la dependencia es clara. Tenemos muchos ejemplos.
Durante el juicio, empero, cuando el independentismo pedía al Gobierno español que utilizara la prerrogativa a que ahora apela, para retirar o rebajar los cargos contra los procesados, éste alegaba la autonomía de la Fiscalía, para no hacerlo.
Autónoma es una cosa, pero la Fiscalía no es independiente. Y la autonomía tiene un límite. P. ej., conforme a las instrucciones recibidas, no solicitó prisión para Forn. Dijeron al fiscal que no lo hiciera y no lo hizo, pero diciendo que actuaba así “por imperativo legal”. Para no depender del Gobierno… Que le digan a Torres-Dulce si depende o no… O a Rodríguez Sol. En el caso del 9N, se hizo lo que quería el Gobierno. Los jueces no dependen del Gobierno y son constitucionalmente independientes, pero la Fiscalía no es parte del poder judicial. Lo que pasa es que han puesto como fiscal general a una fiscal que, seguramente, es muy competente, pero que tiene poca autoridad sobre los fiscales con mayor peso que ella. Han puesto a un capitán a mandar a generales. Porque el fiscal Zaragoza y toda la Fiscalía del TS tienen espolones, muchos trienios. Tendrían que haber puesto a alguien que muerda, con mucha autoridad, a alguien a quien se tomen en serio, que esté dispuesto a ir hasta el final. Lo que pasa es que, cuando aprietas mucho, se produce una crisis, pero tú aprietas porque puedes hacerlo.
Algún comentarista ha dicho que la fiscal general del Estado intentó modificar la posición de los fiscales del TS en la causa especial 20907/2017, pero que la Junta de Fiscales de Sala se negó.
Creo que eso no es verdad. No manda la Junta de Fiscales de Sala; manda el fiscal general. Si no, mandaría una asamblea. Deben tenerse en cuenta sus opiniones, pero quien manda es un fiscal en toda España; es un cuerpo jerárquico. P. ej., estás acusado de haber robado una botella y en el juicio se demuestra que no la has robado. El fiscal, para retirar la acusación, tiene que hablar con el fiscal jefe. Fíjate qué grado de independencia tiene.
A raíz de la sentencia se vuelve a hablar de amnistía.
De momento, no habrá amnistía. La doctrina está dividida, pero yo pienso que, jurídicamente, es posible. No está prohibida por la Constitución. Ahora bien: políticamente, a día de hoy no se dan las circunstancias.
Veo un problema conceptual: si defendemos que la sentencia se ha dictado vulnerando el principio de legalidad penal, estamos diciendo que no existía delito, político ni de ningún otro tipo. La amnistía, en cambio, es una institución jurídica que se aplica para extinguir totalmente la responsabilidad y los antecedentes penales por delitos políticos.
No hay delito, pero te han condenado. Lo que debemos hacer es que eso quede sin efectos, no decir: “como me han condenado ilegalmente, pues ya estoy condenado”. Los de Lledoners están en la cárcel, Forcadell está en la cárcel, Bassa está en la cárcel. Podemos estar discutiendo aquí qué es amnistía y qué no lo es, pero lo importante no es el nombre, sino el qué y los efectos. Y el efecto es borrar el delito.
A menudo has destacado que el artículo 155 de la Constitución española no prevé la destitución por parte del Gobierno español de un gobierno autonómico.
Así es. Por eso, un grupo de ciudadanos interpusimos un recurso en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS. Lo han desestimado, como era esperable, y ahora estamos en el TC. Llegaremos a Estrasburgo, a ver qué nos dicen. El artículo 23 de la Constitución reconoce el derecho de los ciudadanos a ser representados, y a mí me cancelaron el derecho de representación, porque me suprimieron a mis elegidos por una causa que no prevé este artículo; sólo el president de la Generalitat puede disolver el Parlament. El 155 no lo prevé, la suspensión de la autonomía no está prevista en el ordenamiento jurídico español. Y tampoco lo está la destitución del president de la Generalitat. El Gobierno español puede dar un requerimiento a un consejero o al president; lo que no puede hacer es destituirlo. Esto no es la Asamblea de Irlanda del Norte. Se ha aplicado el 155 que quería Fraga. Fraga emitió un voto particular sobre este artículo, que los constituyentes rechazaron. Pero ahora han aplicado lo que no es derecho vigente; se ha copiado mal el modelo alemán.
Alemania es un Estado federal, por lo que las competencias del Bund están restringidas. En el Estado español, en cambio, la Administración general del Estado tiene potestad para dictar legislación básica también sobre materias competencia de las comunidades autónomas. Por eso, a pesar de que el texto de los artículos 37 de la Ley Fundamental de la RFA y 155 de la Constitución española es casi idéntico, su alcance es mucho más amplio en el marco competencial español.
En Alemania, se podría aplicar por resistencia a cumplir leyes federales. Pero no se ha aplicado nunca. Hay una palabra, coacción federal (Bundeszwang), que nadie sabe qué significa. ¿Enviar al Ejército? ¿Enviar a los jueces? ¿Enviar a los fiscales? Es una palabra extraña al lenguaje jurídico alemán.
El hecho de que el gobierno de Mariano Rajoy asumiera funciones al margen de lo que permite la Constitución podría ser constitutivo de un delito de usurpación?
Eso es otra cosa. A lo sumo, sería una prevaricación, pero, políticamente, es más relevante que una prevaricación.
tiene una larga trayectoria en el ejercicio de la abogacía y, actualmente, es catedrático de Derecho Penal en la Universitat de Barcelona.
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