El 'obiter dictum’ radical de Marchena
Ernesto Ekaizer
La expresión del latín obiter dictum significa “dicho de
paso” y hace referencia a aquellos argumentos expuestos en la parte
considerativa de una sentencia o resolución judicial que corroboran la
decisión principal. Sin embargo, carecen de poder vinculante pues su
naturaleza es meramente complementaria.
Los cinco magistrados de la Sala Segunda que firman el
informe sobre los indultos -Manuel Marchena, ponente; Andrés Martínez
Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana Ferrer-
han aprovechado la consulta preceptiva sobre la medida de gracia precisamente
para “decir de paso” argumentos complementarios a su propia sentencia del 14 de
octubre de 2019, y también, para responder a magistrados de otros órganos,
por ejemplo, del Tribunal Constitucional.
En la sentencia que condenó a los 12 dirigentes
independentistas, Marchena, que fue el ponente, caracteriza la política del
Govern de la Generalitat en septiembre y octubre de 2017 como “ensueño”,
“quimera”, “señuelo” y “fingido liderazgo”, definiciones que encaja en lo que
se denomina la conversión del “derecho a decidir” en “derecho a presionar” con
el fin de sentar en la mesa de negociación al gobierno de Mariano Rajoy. Allí
donde los fiscales ven un golpe de Estado, la sentencia toma distancia y
asegura que no estaban en peligro los cimientos del Estado español.
Y ello porque, como se afirma en la página 269 de la
sentencia, “bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de
inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer
efectivos por los acusados”. Y atención: “Porque la conjura fue
definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín
Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la
Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña”. Por ello, por la
inexistencia de violencia, la sentencia descartó el delito de rebelión que
defendía la Fiscalía del Supremo y optó por el de sedición.
Cambio de postulados
A través del informe sobre indultos -lo que podemos llamar
el obiter dictum de Marchena- tenemos una modificación de aquellos postulados.
Junto con el “dicho de paso” el informe se desliza hacia lo que el derecho
anglosajón llama overruling o modificación de un precedente jurisprudencial,
en este caso la sentencia de octubre de 2019. Porque en este informe se olvida
la “ensoñación” y se pone el acento en el uso de la fuerza, y se aproxima a
la rebelión. En esa línea, Marchena acoge el punto de vista de la Fiscalía
sobre el artículo 102 de la Constitución que prohíbe el indulto a delitos
contra la seguridad del Estado. “La Sala coincide con la idea de que la
finalidad del artículo 102 de la Constitución no es otra que la impedir
medidas de auto indulto”. El cañonazo contra el Gobierno de Pedro Sánchez es
evidente. Y por si para algunos no es suficiente, se pone negro sobre blanco,
se analiza la asimilación del presidente y los ministros del gobierno central
a los de las comunidades autónomas. “Desde la singular perspectiva que ofrece
el presente caso en el que algunos de los que aspiran al beneficio del derecho
de gracia son precisamente líderes políticos de los partidos que, hoy por
hoy, garantizan la estabilidad del Gobierno llamado al ejercicio del derecho de
gracia”, dice en alusión a ERC.
El indulto que se dispone a dar el Gobierno, pues, es un
autoindulto para garantizar su supervivencia por parte de aquellos que se la
pueden asegurar: los que van a ser beneficiarios del derecho de gracia. Y, al tiempo,
el informe advierte implícitamente que no corresponde a la Sala Segunda una
eventual revisión. Esto es: tocará a la Sala Tercera de lo
contencioso-administrativo del Supremo resolver un eventual recurso -de Vox,
por ejemplo- para anular los indultos, habida cuenta del precedente de la
anulación del indulto del conductor "kamikaze" en 2013.
El informe intenta debatir con los votos particulares de los
magistrados del Tribunal Constitucional Juan Antonio Xiol y María Luisa
Balaguer, quienes en el recurso de amparo de Jordi Turull han considerado
desproporcionada la pena del delito de sedición, lo que favorece la reforma de
este delito. Ahora la Sala Segunda afirma de facto que si es por las penas, que
son proporcionadas, no se necesita cambiar la ley. Tampoco hace referencia el
informe al hecho de que se han cumplido ya más de tres años y medio de
cumplimiento de la pena impuesta en muchos casos.
Marchena no ha pretendido mostrar el más pequeño indicio
de neutralidad, aunque sea de imagen, y se ha orientado hacia un enfrentamiento
directo y deliberado con el gobierno de Sánchez.
Ernesto Ekaizer
Veterano periodista de investigación argentino asentado en España. Ha
trabajado para La Vanguardía, El País, Cinco Días y Público. Colaborador del diario
Ara.
Fuente:
https://es.ara.cat/politica/obiter-dictum-radical-marchena_1_4001196.html
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