La independencia de Catalunya en el banquillo: agujeros negros
La jueza central nº 3 de la Audiencia Nacional se ha arrogado una
competencia de la que carece: investigar y juzgar delitos de rebelión,
sedición y malversación
La entrega de los miembros del Govern en el exilio ha de ser denegada por la justicia penal belga. Ha sido emitida por un órgano judicial con competencia muy cuestionable, con vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por ley, por delitos inexistentes y mediante una euroorden que no se ajusta ni material ni formalmente al Derecho español y comunitario
La entrega de los miembros del Govern en el exilio ha de ser denegada por la justicia penal belga. Ha sido emitida por un órgano judicial con competencia muy cuestionable, con vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por ley, por delitos inexistentes y mediante una euroorden que no se ajusta ni material ni formalmente al Derecho español y comunitario
En el caso del enjuiciamiento de los Jordis y de parte del Govern de la
Generalitat, esta introducción viene a cuento de que la jueza central nº
3 de la Audiencia Nacional (AN), en contra del art. 65 de la Ley Orgánica del Poder judicial
(LOPJ) y contra precedentes de la Sala de lo Penal de la AN y del
Tribunal Supremo (TS), se ha arrogado una competencia de la que carece:
investigar y juzgar delitos de rebelión, sedición y malversación. Lo ha
venido haciendo desde que adoptó la primera resolución al admitir la
querella por sedición contra los Jordis y el intendente de los Mossos,
Josep Lluís Trapero, en su auto de 15-10-2017, en las actuaciones
subsiguientes al rechazar sus recursos y al admitir también la querella
del fiscal General del Estado por auto de 31-10-2017. Lamentablemente,
desdiciéndose de sus planteamientos anteriores, la Sala de lo Penal de
la AN, por auto de 6-11-2017 decidió ratificar la peculiar
interpretación de la Juez de Instrucción central. Todo sea dicho, lo
hizo por mayoría y no por unanimidad.
¿Cómo se ha justificado esta creación
competencial? Pues del modo más anticonstitucional y antidemocrático
posible. Veamos. Como el art. 65. 1 a) LOPJ (1985) señala que la AN
conocerá de los delitos contra la forma de Gobierno y esta rúbrica no
figura de los delitos del Código penal actual (1995), la AN –juez y Sala
de lo Penal- van a buscar el delito concordante en la época de la
publicación de la LOPJ, esto es, 1985. En ese momento, pese a las
reformas concomitantes y posteriores a la Constitución de 1978, el art.
163 seguía formalmente vigente, pero, según toda al doctrina,
materialmente derogado en virtud de la disposición transitoria tercera
de la propia Constitución.
El citado y derogado art. 163 castigaba al “que ejecutare actos
directamente encaminados a sustituir por otro el Gobierno de la Nación, a
cambiar ilegalmente la organización del Estado o a despojar en todo o
en parte al Jefe del Estado de sus prerrogativas y facultades”. Este
comportamiento, decía, estaba materialmente derogado por la
Constitución. Lisa y llanamente: no podía sustentarse el que, sin
recurrir a la violencia, la pena fuera de reclusión mayor (hasta 30 años
de privación de libertad), igual que la de la rebelión. Ello era
consecuencia del origen de este precepto.
Así es, incluido en el Código Penal (CP) de 1944, proviene la Ley de 19
de febrero de 1942, que introdujo en el CP los aspectos penales de la
Ley de responsabilidades políticas de 9 de febrero de 1939, dictada aun
en plena guerra civil. Como se ve, y al margen de consideraciones más
técnicas, un precepto y una regulación abiertamente antidemocráticos y
contrarios a los más elementales valores constitucionales no puede
servir para ampliar las competencias judiciales que la ley no otorga a
quien se las quiere arrogar.
Con todo, recordemos, el excelente voto particular disidente al último
auto referido puede ser de gran ayuda en el futuro a los ahora
encausados, pues desmantela una renovada argumentación para afirmar la
competencia de la AN. En efecto, ahora se añade, casi desplazando la
motivación inicial, que el propósito secesionista es en sí mismo ilícito
y, dando otro improcedente salto retórico, se criminaliza, pasando a
ser el centro de la argumentación. Así, que el propósito independentista
y llevarlo a la práctica sea delictivo es algo que no casa con la
reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la
Constitución no impone una democracia militante: todas las ideas
pacíficas –y llevarlas a cabo-, son legítimas; es más, a diferencia de
otras constituciones, la española no contiene ninguna disposición
irreformable. Es más, si en el desarrollo de tales ideas se incurre en
ilegalidades, ilegalidad no es per se sinónimo de delito.
Dará su juego. En fin, basarse en móviles legítimos es impropio de un
Estado de Derecho: los móviles del sujeto, en ningún caso, forman parte
del tipo. La introspección de las mentes de los justiciables está
constitucionalmente prohibida: el fuero interno es inaccesible al
escrutinio del Derecho.
En
resumen: el juez predeterminado por la ley, primera garantía procesal
del imputado en sede penal, dista mucho, según lo veo, de cumplirse, y
se quiebra de manera totalmente antiliberal, antidemocrática y
anticonstitucional.
No voy a
entrar ahora en que, en mi opinión, ampliamente compartida, no se dan
ninguno de los delitos que atribuye la jueza central de instrucción nº 3
al Vicepresident de le Generalitat y a siete de los Consellers del
Govern depuesto por una aplicación constitucionalmente cuestionable del
art. 155 de la ley –dado que no es una previsión que este contemple-. Me
remito al manifiesto de compañeros míos penalistas, publicado en estas
mismas páginas: Legalidad penal y proceso independentista.
Pero sí toca, en cambio, seguir hablando de tutela judicial efectiva.
Un aspecto esencial de la tutela, puesto ya en marcha el proceso, es la
congruencia de las resoluciones judiciales. La primera y más elemental
es no dar más de lo pedido ni algo que no se ha pedido. En su querella
el fiscal pedía abrir la causa (y así se abrió) por tres delitos:
rebelión, sedición y malversación. Dejando de lado, discusiones
jurisprudenciales y académicas sobre la compatibilidad de estos delitos
entre sí, tal petición resulta a todas luces desproporcionado vistas las
enormes penas en juego: sin violencia alguna, sin rasguño alguno, se
pueden imponer penas que sumen como si se hubieran cometido dos o más
homicidios. Ahí es nada.
¿Dónde aparecen posibles palmarias incongruencias? La primera aparece en
las órdenes europeas de detención (OED) emitidas por la jueza central
de instrucción nº 3. En ellas, además de los mencionados tres delitos,
añade los de prevaricación y desobediencia, por los que el fiscal nunca
ejerció acción penal alguna. Pues bien, como es lógico, dos de los
afectados por la emisión de esa OED recurrieron por entender que iba más
allá de lo que pedía el fiscal y que, por tanto, era incongruente. El
13 pasado la juez respondió, entre otras cosas, que tal no existe,
puesto que el fiscal considera que la prevaricación y la desobediencia
están ínsitos en la rebelión.
El sofisma judicial es evidente: el fiscal no acciona por delitos menos
graves, porque los considera incluidos en otros más graves; ni se
esfuerza en probar esos hechos previos a los graves delitos por los que
interpone la querella; los menciona de pasada. La jueza, inopinadamente,
los hace suyos, y amplia los motivos de la OED a dos nuevos delitos.
Deberían parecer pocos y poco graves los tres que constituyen el objeto
de la acción del fiscal.
Pero no bastaba con lo anterior para para documentar la OED. No bastaba
porque ninguno de esos cinco figura en la lista de 32 delitos que la
legislación europea, traspuesta al ordenamiento español, en una última
versión por la ley 23/2014 de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea,
contempla. Al estar incluido un delito en esta lista se permite la
entrega prácticamente automática de una justicia europea a otra sin
revisar lo que se llama la doble incriminación, es decir, que los
delitos por los que un juez nacional reclama auxilio judicial a otra
jurisdicción europea, esté en el elenco sancionador de la legislación
del receptor de la OED. En efecto, si leemos el art. 20
de la mencionada ley, nada se dice ni de rebelión ni de sedición ni de
malversación ni de prevaricación ni de desobediencia. O sea que, en este
caso, la entrega por parte de los jueces de Bruselas a la Audiencia
Nacional de los requeridos es todo menos automático.
Quizás previendo este obstáculo, en el formulario estandarizado en que
se plasma la euroorden, se punteó la casilla del delito corrupción, algo que este diario puso de manifiesto el pasado 6 de noviembre.
O sea que, para decirlo en lenguaje común, reitero, común, la jueza
pareció hacer creer que el proceso en curso era por corrupción contra
los miembros del destituido Govern de la Generalitat, tanto los que
están aún bajo su jurisdicción, como los que se hallan en Bruselas –sin
que nunca se les notificara ninguna resolución antes de viajar a la
capital belga, algo que no es ocioso recordar-.
Unas precisiones son necesarias para desmontar esta torpeza. El CP
español no conoce ni ha conocido nunca un delito de corrupción. La
corrupción es un fenómeno político-criminal que abarca varias figuras
simultáneamente: cohecho, falsedad, fraude a la administración, tráfico
de influencias, vulneración del deber de imparcialidad... Además, ni
todas las prevaricaciones ni todas las malversaciones tienen que ver con
la corrupción. Por lo tanto, se diría que existe la pretensión de
nublar el conocimiento de los jueces belgas haciendo pasar el proceso
abierto en España contra el Govern de la Generalitat por un proceso por
corrupción, algo que no se da ni remotamente, extremo en el que
coincidirán tirios y troyanos.
Un aspecto más debe ser puesto de manifiesto en lo tocante a este
último irregularísimo extremo. En las legislaciones convencionales
internacionales y regionales [Convenio contra la corrupción de Agentes
Públicos extranjeros en les transacciones comerciales internacionales
(OCDE, 1997), Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
(31-12-2003), Convenio penal sobre la corrupción del Consejo de Europa
(27-1-1999, ratificado 26-1-2010)] la corrupción no se contempla como un
fenómeno delictivo, sino como un delito, en concreto, el delito de
soborno, en terminología penal española, cohecho.
Ni por el derecho ni por el revés, como es púbico y notorio, tal delito
de soborno no ha tenido lugar con ocasión de los hechos que han llevado
a dar con sus huesos a la cárcel o al exilio a los miembros del Govern
de la Generalitat. Pero es que dicho delito no figura ni por asomo en la
querella de fiscal ni en los autos de la AN ni del TS.
Error, voluntario o imperdonable, en mi opinión, la entrega de los
miembros del Govern en el exilio ha de ser denegada por la justicia
penal belga la OED. Tal como está, resulta emitida por un órgano
judicial con competencia muy cuestionable, con vulneración del derecho
fundamental al juez predeterminado por ley –tema aun no cerrado en
España-, por delitos inexistentes y mediante una euroorden que no se
ajusta ni material ni formalmente al Derecho español y comunitario.
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