Daniel Escribano
SinPermiso
Las altas instancias de la judicatura española aseguran que “nuestro sistema constitucional no responde al modelo de democracia militante” (por citar dos sentencias recientes, véanse les de los Tribunales Supremo 459/2019, de 14 de octubre, FD A.17.1.5.2, y Superior de Justicia de Cataluña 149/2019, de 19 de diciembre, FD 6). Sin embargo, el Código Penal de 1973, vigente cuando se aprobó la Constitución de 1978, contenía una serie de restricciones a los derechos de asociación política y libertad de expresión coincidentes con la legislación de las democracias militantes descrita por Löwenstein (1937: 644-655), y no precisamente para defender instituciones democráticas ni la garantía de los derechos fundamentales. Así, eran “asociaciones ilícitas” no sólo las que “tengan por objeto” la “subversión violenta, la destrucción de la organización política, social, económica o jurídica del Estado”, sino también “el ataque, por cualquier medio, a la soberanía, a la unidad o independencia de la Patria, a la integridad de su territorio” (art. 172.3), punto en que el legislador franquista no enlazaba con la legislación restrictiva de derechos fundamentales de las democracias militantes, sino, como hemos visto, con la legislación represiva del régimen de la Restauración (cf. Ley de 1 de enero de 1900). Asimismo, eran igualmente consideradas ilícitas las asociaciones que, “sometidas a una disciplina internacional, se propongan implantar un sistema totalitario” (art. 172.5), torpe fórmula con que el legislador había pretendido impedir la legalización del Partido Comunista de España (PCE), soslayando que la Internacional Comunista había sido disuelta en 1943 y que el PCE jamás había formado parte del Buró Comunista de Información (Kominform), que también hacía años que se había disuelto (1956) (Braunthal, 1978, II: 546; III: 180, 184, 456). Además, a diferencia de los artículos 9.2 y 21.2 de la Ley Fundamental de la RFA, este último precepto tenía un claro sesgo exclusivamente anticomunista, dada su limitación a las organizaciones internacionalistas. Y, si bien, finalmente, el PCE fue legalizado, también pudo funcionar legalmente en la RFA el Partido Comunista Alemán (DKP), fundado en 1968, tras la prohibición del Partido Comunista de Alemania (KPD), doce años antes. Por ello, tampoco cabe recurrir a este argumento para alegar un carácter menos militante del sistema político español respecto al alemán. Es cierto que los dos apartados mencionados del artículo 172 del Código Penal español de 1973 fueron derogados durante la primera legislatura del nuevo régimen constitucional (Ley Orgánica 4/1980, de 21 de mayo, “de reforma del Código Penal en materia de delitos relativos a las libertades de expresión, reunión y asociación”). No obstante, siguieron vigentes otros preceptos del Código propios de las medidas restrictivas del derecho a la libertad de expresión alabadas por Löwenstein, pero que se remontan al régimen de la Restauración y aun a los albores del propio régimen liberal, como los “ultrajes a la Nación española o al sentimiento de su unidad, al Estado o su forma política, así como a sus símbolos y emblemas” (art. 123) y las “injurias o amenazas” al “jefe del Estado” (art. 147). Es significativo que tanto el legislador franquista como el democrático-militante necesitaran no uno, sino dos artículos para proteger penalmente al jefe del Estado.
Precisamente la aplicación de este último tipo penal ha motivado numerosas condenas del TEDH contra el Reino de España. En la última, el alto tribunal europeo recuerda que “una protección aumentada por una ley especial en materia de ofensas [a un jefe de Estado] no es, en principio, conforme al espíritu del Convenio” Europeo para la Salvaguarda de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, ya que “el interés de un Estado en proteger la reputación de su propio jefe de Estado no puede conferirle un privilegio o una protección especial ante el derecho a informar y expresar opiniones sobre él” (STEDH Asunto Stern Taulats y Roura Capellera contra España, de 13 de marzo de 2018).
Asimismo, el Código de 1973 mantuvo la vieja noción del liberalismo español decimonónico de “apología de acciones calificadas por la ley de delito” (art. 566.4). Y tampoco le bastó un sólo artículo para regularla, ya que, a la apología del delito en general (calificada de “falta de imprenta”), se añadía una figura penal específica consistente en la “apología pública” de los “delitos contra la seguridad interior del Estado” (art. 268), calificada ella misma como tal. Y, si bien el concepto de “falta de imprenta” fue suprimido del Código Penal en 1989 (Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, “de actualización del Código Penal”), el delito de “apología” de los “delitos contra la seguridad interior del Estado” se mantuvo hasta la aprobación del Código Penal de 1995. También vale la pena mencionar otro precepto del Código de 1973 —éste afortunadamente derogado por la Ley Orgánica 4/1980— como es la difusión de “noticias o rumores falsos, desfigurados o tendenciosos” (art. 252), calificada de “propaganda ilegal”.
En lo tocante a la Constitución stricto sensu, debe señalarse que, como apunta el filósofo del derecho Juan Ramón Capella (2003: 50, 42-43), presenta elementos de carta otorgada, tal y como evidencia la sustracción al poder constituyente de la decisión sobre la forma política del Estado (art. 1.3), que ya había quedado predeterminada al ser introducida por el gobierno autoritario de la monarquía en la Ley para la reforma política (Ley 1/1977, de 4 de enero, art. 1.2), de modo que la democratización quedaba fácticamente condicionada a la aceptación de la monarquía, que había sido reinstaurada gradualmente por el propio régimen franquista, tras la rebelión monárquico-fascista contra la República (Ley de sucesión a la jefatura del Estado, de 26 de julio de 1947, y Ley 62/1969, de 22 de julio, “por la que se provee lo concerniente a la sucesión en la Jefatura del Estado”). Por ello, en rigor, no se trata de una monarquía constitucional, sino como afirma Capella (2003: 43), de una monarquía de “legitimación preconstitucional”.
En segundo lugar, tampoco fue producto íntegro de la decisión deliberativa del constituyente la prefiguración del modelo de distribución territorial del poder político y su fundamentación, dada la intervención directa de la cúpula militar en el texto del precepto (Solé Tura, 1985: 99-100; Bastida, 2007: 121-122), que invierte el principio de soberanía popular —conforme al cual la fuente de legitimidad de las instituciones jurídicas y políticas radica en la voluntad ciudadana expresada en el poder legislativo— y, por el contrario, establece la unidad del Estado español como fundamento de la propia Constitución (art. 2). Es decir, como concluye Capella, “sólo puede haber constitución democrática si se mantiene «la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles»”.
En tercer lugar, si bien la Constitución española de 1978 no contienen preceptos que prohíban a los partidos contrarios al “orden constitucional” o “democrático-liberal”, tal y como establecen los artículos 9.2 y 21.2 de la Ley Fundamental de la RFA, el contenido del artículo 55.2 es aun más inquietante, por cuanto autoriza la suspensión del plazo máximo de detención, de la inviolabilidad de domicilio y del secreto de las comunicaciones sin orden judicial “para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”. Sin embargo, más que emular la legislación restrictiva de derechos fundamentales que se empezaba a desarrollar en algunas democracias parlamentarias, en el marco de la política de contrainsurgencia de la época, este precepto responde a una lógica jurídico-política interna, inseparable del continuum entre el franquismo y el régimen de la monarquía reinstaurada. En efecto, este precepto supone la constitucionalización de la suspensión potestativa de derechos fundamentales prevista en el Real Decreto Ley 4/1977, de 28 de enero, aprobado por el gobierno autoritario de la monarquía, que, a su vez, tenía su origen en los artículos 13 y 14 del Decreto Ley 10/1975, de 26 de agosto, “sobre prevención del terrorismo”, aprobado por el último gobierno de Franco. Además, en lo atinente a los actos violentos de motivación política contra el Estado, otra anormalidad jurídica de la democracia española es la violación del principio del juez natural, toda vez que son enjuiciados por un órgano especial, la Audiencia Nacional (AN), creada, significativamente, el mismo día en que el segundo gobierno de la dictadura coronada decretó la disolución del Tribunal de Orden Público (TOP, el órgano de la Administración de justicia franquista que, junto a la jurisdicción militar, ejercía la represión judicial de la oposición política) (Reales Decretos Ley 1/1977 y 3/1977, de 4 de enero), salvo los actos contra fuerzas policiales y militares, para los que la competencia permaneció, inicialmente, en la jurisdicción militar, hasta que también ésta fue traspasada a la AN, al año siguiente (Real Decreto Ley 21/1978, de 30 de junio, art. 2). En el proceso de creciente restricción de derechos fundamentales al socaire de la política de contrainsurgencia, en 1984 el legislador español instituyó un delito específico de “apología del terrorismo” (Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, “contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artículo 55.2 de la Constitución”, art. 10). Al parecer, no le bastaba con la falta de “apología de acciones calificadas por la ley de delito” y con el delito de “apología” de los “delitos contra la seguridad interior del Estado”, de los artículos 566.4 y 268 del Código Penal, sino que necesitaba un tercer tipo penal para perseguir el mismo hecho. El conocimiento de dicho “delito” correspondería también a la AN (art. 11), que, además, tendría potestad para ordenar la clausura del medio en que se hubieran publicado las expresiones enjuiciadas (art. 10.1). En 1988 esta norma fue derogada (Ley Orgánica 3/1988, de 25 de mayo, “de reforma del Código Penal”), pero la disposición transitoria de otra ley orgánica del mismo día mantuvo la competencia de la AN para “las causas por delitos cometidos por personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebeldes” (Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, “de reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal”). No obstante, con la derogación de la Ley Orgánica 4/1984 desaparecía el delito específico de “apología del terrorismo”, que quedaba subsumido en las figuras penales mencionadas de los artículos 268 y 566.4 del Código Penal. Sin embargo, las competencias de la AN seguían aumentando, ya que en 1985 se le atribuyó el conocimiento de los “[d]elitos contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor, altos organismos de la nación y forma de Gobierno” (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, “del poder judicial”, art. 65.1.a).
Otra clamorosa expresión de democracia militante en el régimen español actual la encontramos en la obligación de los representantes electos de prometer o jurar acatamiento a la Constitución como conditio sine qua non para ejercer su cargo. Establecida para el conjunto de funciones públicas por el Real Decreto 707/1979, de 5 de abril (art. 1), ha sido recogida por los Reglamentos del Congreso (art. 4.1 del Reglamento de 10 de febrero de 1982) y el Senado (art. 11 del Reglamento de 31 de mayo de 1982) y por la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, “de régimen electoral general” (art. 108.6 de la primera versión de la Ley y 224.2 de la actual). Tras la interposición de recurso de amparo por parte de diputados a los que la presidencia del Congreso había negado sus derechos como parlamentarios por negarse a realizar la promesa o juramento, el Tribunal Constitucional (TC) avaló la exigencia de este requisito (sentencia 101/1983, de 18 de noviembre, principio reiterado en la STC 122/1983, de 16 de diciembre) y sólo autorizó, contra la decisión de la presidencia del Congreso, el uso de la cláusula por imperativo legal en la declaración de acatamiento (STC 119/1990, de 21 de junio). Pero el carácter “militante” y restrictivo del derecho de participación política ínsito en este requisito no ha desaparecido, como acredita el que haya sido la estratagema utilizada por la Junta Electoral Central (JEC) española para intentar retirar el acta de eurodiputados al preso Oriol Junqueras y a los exiliados Carles Puigdemont, Antoni Comín y Clara Ponsatí. Precisamente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo (TS) español en torno al momento de adquisición y alcance de la inmunidad parlamentaria demarca claramente la diferencia entre una democracia militante y una democracia sin adjetivos. Mientras que en una democracia militante la adquisición del cargo está condicionada a la declaración solemne de adhesión al régimen (tal y como han defendido históricamente el TC español y, en este litigio, la Fiscalía y la Abogacía del Estado españolas y el partido ultraderechista Vox), en una democracia no militante aquélla “se produce por el hecho y desde el momento de la proclamación oficial de los resultados electorales” (sentencia de 19 de diciembre de 2019, § 71).
Obras mencionadas
Bastida, Xacobe: «La senda constitucional. La nación española y la Constitución», en Taibo, Carlos (dir.): Nacionalismo español. Esencias, memoria e instituciones. Madrid: Los Libros de la Catarata, 2007.
Braunthal, Julius: Geschichte der Internationale. Berlín/Bonn: J. H. W. Dietz Nachf. GmbH, 1978, II y III.
Capella, Juan Ramón: «La constitución tácita», Mientras Tanto, núm. 88, 2003.(.NOTA DEL BLOG...ENLACE..................................................................................................................http://www.unidadcivicaporlarepublica.es/III%20republica/constitucion%20tacita%20capella.htm )
Löwenstein, Karl: «Militant democracy and fundamental rights, II», The American Political Science Review, vol. 31, núm. 4, agosto de 1937.
Solé Tura, Jordi: Nacionalidades y nacionalismos en España. Autonomías, federalismo, autodeterminación. Madrid: Alianza, 1985.
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